La loi est large sur ce point : une ou plusieurs personnes, physiques ou morales, de droit public ou de droit privé, peuvent constituer un fonds de dotation, sans condition de nationalité. Mais cette ouverture s’accompagne de nuances importantes selon le statut du fondateur.

Les personnes physiques

Toute personne physique majeure et capable peut fonder un fonds de dotation, seule ou avec d’autres. Aucune condition de nationalité n’est exigée : un résident étranger peut tout à fait être à l’origine d’un fonds de dotation en France.

Les personnes morales de droit privé

Une personne morale ne peut créer un fonds de dotation que si cette création est utile à la réalisation de son propre objet social — c’est le principe dit de spécialité, posé par l’article 1145 du code civil.

Les structures à but non lucratif (association, fondation, syndicat professionnel) peuvent sans difficulté particulière être à l’origine d’un fonds de dotation, dans la mesure où leurs missions sont naturellement compatibles avec une œuvre d’intérêt général.

Les structures à but lucratif (sociétés commerciales, groupements d’intérêt économique) le peuvent également, mais avec une vigilance particulière. L’objet et l’activité du fonds créé ne doivent en aucun cas se confondre avec l’activité lucrative de l’entreprise fondatrice, ni lui procurer un quelconque avantage commercial. À défaut, l’activité du fonds pourrait être requalifiée en activité lucrative, avec pour conséquence la perte du régime fiscal des organismes sans but lucratif et du mécénat — voire une remise en cause de l’existence même du fonds.

Les personnes morales de droit public

Une collectivité publique peut créer un fonds de dotation, à condition que son organe délibérant approuve la décision de constitution ainsi que les statuts. Mais l’exercice est délicat, car il se heurte à l’interdiction de versement de fonds publics : la personne publique doit donc s’associer à une personne privée qui apportera la dotation obligatoire.

Plusieurs précautions s’imposent :

le siège social, les moyens matériels et le personnel du fonds ne peuvent être mis gratuitement à disposition que par une entité de droit privé, jamais par la personne publique ;
toute mise à disposition par la collectivité doit faire l’objet d’une convention tarifée, faute de quoi elle s’apparenterait à un financement public déguisé ;
les statuts doivent garantir que le fonds ne puisse être qualifié de structure transparente vis-à-vis de la personne publique.

Le risque de la « transparence » à l’égard d’une personne publique

Une structure est considérée comme transparente lorsqu’elle est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement, et lui procure l’essentiel de ses ressources. La Cour des comptes a précisé, dans un arrêt du 14 septembre 2015, le faisceau d’indices permettant de caractériser cette absence d’autonomie : représentation majoritaire de la personne publique au sein des organes d’administration, origine des ressources, localisation du siège social auprès de la personne publique, impossibilité de fonctionner sans son aide.

Bonne pratique : il est recommandé que la personne publique ne soit pas majoritaire au sein du conseil d’administration, et que le mandat du président soit défini avec précision (mode de désignation, durée, renouvellement).

Le cas particulier du mineur

Un mineur n’a pas la capacité juridique de créer ou d’administrer seul un fonds de dotation, en application des règles du code civil relatives à la représentation des mineurs (articles 388 et suivants). Il doit nécessairement être représenté par son représentant légal.

Un montage à anticiper en amont

Le statut du ou des fondateurs conditionne largement l’architecture juridique du futur fonds de dotation, notamment lorsqu’une personne publique ou une entreprise commerciale est impliquée. Il faut analyser votre situation et s’inscrire dans la sécurisation du montage dès l’origine.

Sources : I de l’article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; article 1145 du code civil ; articles 388 et suivants du code civil.