En principe, un fonds de dotation n’est pas soumis au Code de la commande publique. Mais ce principe connaît une exception bien réelle : selon sa gouvernance et son financement, un fonds de dotation peut être qualifié de « pouvoir adjudicateur », comme l’a illustré un cas concret examiné par l’inspection générale des affaires sociales.

Le principe : une absence de soumission

Par la loi – notamment le I de l’article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie –, un fonds de dotation est une personne morale de droit privé créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général et n’ayant pas un caractère industriel ou commercial. Sur le principe, un fonds de dotation n’est donc pas soumis au Code de la commande publique.

L’exception : la qualification de « pouvoir adjudicateur »

Toutefois, le droit de la commande publique s’applique aux pouvoirs adjudicateurs, dont la définition, fixée au niveau européen et transposée en droit national, figure à l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique. Sont notamment des pouvoirs adjudicateurs les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dès lors que l’un des trois critères alternatifs suivants est rempli :

soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.

Comment un fonds de dotation peut-il remplir ces critères ?

Dans certains cas, il se peut qu’un fonds de dotation soit ainsi qualifié de « pouvoir adjudicateur », par exemple si le conseil d’administration du fonds est composé majoritairement de membres tous désignés par des pouvoirs adjudicateurs – ce qui permettrait simultanément de remplir le deuxième critère (contrôle de la gestion) et le troisième critère (composition de l’organe de direction).

Un cas réel : le fonds AVENI et le CHU de Nice

Ce cas de figure a été identifié avec le fonds de dotation AVENI, contrôlé par le CHU de Nice, dans un rapport de l’inspection générale des affaires sociales (IGAS) publié en octobre 2024. Ce fonds de dotation, reconnu « pouvoir adjudicateur », est soumis aux dispositions du Code de la commande publique, en application de l’article L. 1210-1 de ce même code.

Les conséquences pratiques d’une telle qualification

Pour un fonds de dotation qualifié de pouvoir adjudicateur, les conséquences sont substantielles : il devient soumis aux obligations de mise en concurrence et de publicité préalables prévues par le Code de la commande publique pour ses achats, selon les seuils applicables. Cette contrainte, qui ne pèse pas sur les fonds de dotation « ordinaires », doit être anticipée dès la conception de la gouvernance du fonds, en particulier lorsqu’une ou plusieurs personnes publiques participent à sa création ou à son contrôle.

Point de vigilance
Tout fonds de dotation créé ou contrôlé, même partiellement, par une ou plusieurs personnes publiques – établissement public de santé, collectivité territoriale, etc. – doit examiner avec attention la composition de son conseil d’administration et l’origine de son financement au regard des trois critères alternatifs de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique. Une qualification de pouvoir adjudicateur non anticipée expose le fonds à un risque de non-conformité de ses procédures d’achat.

Sources : I de l’article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie ; articles L. 1210-1 et L. 1211-1 du Code de la commande publique ; rapport de l’inspection générale des affaires sociales, octobre 2024, relatif au fonds de dotation AVENI et au CHU de Nice.